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真人娱乐陈兴良:组织、引导传销运动罪-?性质与界线
陈兴良:组织、领导传销活动罪--性质与界限

陈兴良:北京大学法学院传授、博士生导师、学术委员会主任,北京大学刑事法理论研究所所长,任中国刑法学研究会副会长、中国犯罪学研究会副会长等职。

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组织、领导传销活动罪是《刑法修正案(七)》增设的罪名,该罪的设立为惩治组织、领导传销活动的犯罪提供了法律依据。与之同时,在司法实际中对于如何正确地掌握组织、领导传销活动罪的性质,公道地划清该罪与其他犯罪之间的界限,存在一些值得讨论的成绩。本文安身于我国刑法和司法解释的规定,对组织、领导传销活动罪的性质与界线停止法教义学的剖析。

一、居无定所:传销犯罪的前史

组织、领导传销活动罪虽然是刑法修正案(七)新增的罪名,但并不象征着在刑法修正案(七)设立组织、领导传销活动罪之前,该种行为不受处罚。现实上,此前,我国行政法规就明文禁止传销活动,传销行为经过司法解释得以临时居住于合法运营罪之中。但由于缺乏传销犯罪的独立罪名,使其处于一种居无定所的状况。

能够说,组织、引导传销活动罪的设立存在一个演化进程。准确地对这一破法过程停止梳理,对咱们掌握组织、领导传销活动罪的性质具备主要参考意思。

对于传销活动的禁止,始于1998年4月18日国务院《关于禁止传销运营活动的通知》(以下简称《通知》)。鉴于传销活动在社会生涯中呈现的负面感化,国务院收回通知明令禁止传销活动。值得注意的是,上述《通知》第2条指出:

“自本通知发布之日起,禁止任何形式的传销运营活动。此前曾经批准注销从事传销运营的企业,应一概即时结束传销运营活动,当真做好传销人员的善后处理任务,自行清算债务债权,改变为其他运营方式,至迟应于1998年10月31日前到工商行政管理机关操持变革注销或登记注销。过期不操持的,由工商行政管理机关撤消其营业执照。对未经批准注销私自从事传销运营活动的,要立刻取缔,并依法严正查处。”

这一规定向我们流露了如许一个信息:在《通知》发布之前,传销是被法律所允许的,而且从事传销运营的企业还经过工商行政管理机关批准注销。那么,这里的传销与此后被禁止的传销能否属于同一个概念呢?这是令人怀疑的。上述《通知》并没有对传销这个概念停止定义,因此也就无从懂得法律所允许的传销的含意。在此,好像混杂了这两个概念,这就是传销与直销。

传销与直销是两种不同的商品销售形式,在事实生活中两者往往被混淆。2005年8月23日国务院颁布了《禁止传销条例》,同日,国务院还颁布了《直销管理条例》:两个条例分辨代表了对传销的禁止和对直销的允许的截然相反的法律态度。根据禁止传销条例第2条的规定,传销是指组织者或许运营者开展人员,经过对被开展人员以其直接或许直接开展的人员数量或许销售业绩为依据盘算和给付报酬,或许要求被开展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取合法利益,扰乱经济次序,影响社会稳定的行为。

上述《条例》第7条还采用罗列方式规定,下列行为,属于传销行为:

(一)组织者或许运营者经过开展人员,要求被开展人员开展其他人员加入,对开展的人员以其直接或许直接滚动开展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物资嘉奖和其他经济利益,下同),牟取合法利益的;

(二)组织者或许运营者经过开展人员,要求被开展人员交纳费用或许以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或许开展其他人员加入的资格,牟取合法利益的;

(三)组织者或许运营者经过开展人员,要求被开展人员开展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取合法利益的。

在以上三种传销行为中,第一种行为属于拉人头,第二种行为属于收取入门费,第三种行为属于团队计酬。在以上三种行为中,收取入门费的传销较为轻易认定。而拉人头和团队计酬的传销则不太容易分辨,两者的差别在于:拉人头是纯真地以直接或许直接转动开展的人员数量为依据计算和给付报酬;而团队计酬则是以开展人员的销售业绩为依据计算和给付报酬。

传销活动的特点在于开展人员,在组织者或许运营者与被开展的人员之间造成上线和下线的关系,上线从下线获取一定的报酬。

根据直销治理条例,直销是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场合之外直接向终极消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。因此,直销的特色在于:直销员向花费者直接发卖商品。这种销售方法罢黜了旁边环节,是一种无店肆的销售,因而存在经济性。

从层级下去说,直销可以分为单层次直销和多层次直销。换言之,无论是单层次直销和多层次直销都属于直销的范畴。但根据我国直销管理条例,单层次直销是经同意许可存在的直销运营形式,而多层次直销属于传销,是禁止传销条例明令禁止的运营行为。

应当说,法律容许的直销和法律禁止的传销之间仍是存在显明的辨别:从计酬方式上看:直销人员之间没有连带关联,依附团体业绩计酬。而传销人员之间具有连带关系,履行团队计酬。此外,传销活动的组织者或许运营者要求参加者经过交纳入门费或以认购商品等变相缴归入门费的方式,取得加入、介绍或开展他人的资格,并从中获得报答。而直销公司则不支出门费,只有合乎一定条件,即可依法取得直销员的资格。

虽然禁止传销条例是2005年颁布的,但如前所述,对传销活动的管理始于1998年,昔时4月18日国务院颁布了《关于禁止传销运营活动的通知》。尔后,2000年8月13日国务院办公厅转发了工商局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等合法运营活动的意见》(以下简称《意见一》),《意见(一)》第2条规定:

“工商行政管理机关对下传记销或变相传销行为,要采取无力办法,坚决予以取消;对情节严重涉嫌犯罪的,要移送公安机关,按照司法顺序对组织者依照《刑法》第225条的有关规定处理:

(一)运营者经过开展人员、组织网络从事无店铺运营活动,参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的;

(二)参加者经过交归入门费或以认购商品(含效劳,下同)等变相交归入门费的方式,取得加入、介绍或开展他人加入的资格,并以此获取报答的;

(三)先参加者从开展的下线成员所交纳费用中获取收益,且收益数额由其加入的先后顺序决定的;

(四)组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的;

(五)组织者利用后参加者所交付的部门费用领取先参加者的报酬维持运作的;

(六)其他经过开展人员、组织网络或以高额报答为诱饵招徕人员从事故相传销活动的。”

《意见(一)》曾经明白规定,对于上述6种合法传销行为应该根据刑法第225条的有关规定处理,而刑法第225条是关于合法运营罪的规定。按照《意见(一)》的规定,不只团队计酬的运营型传销行为应以合法运营罪论处;而且拉人头、收取入门费的诈骗型传销行为也应以合法运营罪论处。

虽然《意见(一)》只是一个经国务院办公厅转发的部分规章,并不具有刑事立法效率。但在事先我国刑事法治还不健全的背景之下,《意见(一)》对于传销活动的定罪无疑具有重要的推进作用。

传销活动入罪的法律根据还是司法解释,这就是2001年3月29日最高人民法院《关于情节严重的传销或许变相传销行为如何定性成绩的批复》(以下简称《批复》)。《批复》指出:

“广东省高等人民法院:你院粤高法[2000]101号《关于情节严重的传销和变相传销的行为能否构成合法运营罪成绩的请示》收悉。经研究,回答如下:对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销运营活动的通知》发布以后,依然从事传销或许变相传销活动,扰乱市场次序,情节严重的,应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以合法运营罪定罪处罚。实施上述犯罪,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”

这一划定值得留神的是以下三点:

(一)入罪的行为是从事传销或许变相传销活动,扰乱市场次序,情节严重的

在此,《批复》把入罪的行为表述为从事传销或许变相传销活动,扰乱市场次序,情节严重的。从《批复》对构成要件行为的表述来看,并没有区分传销的组织者或许运营者,只要参加传销活动的,即具有了入罪的行为要件。由此可见,打击规模还是较为广泛的。当然,《批复》还是对入罪条件做了某种限度性规定,即只要情节严重能力构成犯罪。

此外,前述《看法(一)》对传销行为的表述波及变相传销活动。也就是说,除了典范的传销活动以外,还包含变相传销活动。那么,若何界定所谓变相传销运动呢?变相传销活动的提法来自《通知》,《告诉》提出加年夜法律力度,严格查禁各类传销跟变相传销行动。

在《通知》第三条罗列的行为中,就包括了假借专卖、代办、特许加盟运营、直销、连锁、网络销售等名义停止变相传销的;采取会员卡、储蓄卡、彩票、职业培训等手段停止传销和变相传销,骗取入会费、加盟费、允许费、培训费的;以及其他传销和变相传销的行为。

因此,这里的变相传销是指销售手腕、入门费的称呼等形式上的分歧表示。就此而言,这种所谓变相传销行为还不克不及与典型传销行为等量齐观。

(二)以合法运营罪定罪处罚

对于传销行为以合法运营罪定罪处罚,是《批复》最为重要的内容。我国刑法第225条对合法运营罪的规定,采取的是空白罪行的立法方式。此中第4项规定的是“其他严重扰乱市场次序的合法运营行为,”这是一个兜底式的规定,为《批复》的入罪解释留下了极大的余地。因此,将刑法所没有规定的传销行为解释为合法运营行为,也就成为在不经刑事立法顺序而将传销行为入罪的最佳抉择。

当然,这里存在一个成绩,即《通知》自身并没有对传销或许变相传销加以界定。假如对这里的传销承继《意见(一)》的懂得,那么,在《意见(一)》规定按照《刑法》第225条的有关规定处置的6种行为中,除了第1种传销行为,即运营者经过开展职员、组织网络从事无店铺运营活动,参加者之间上线从下线的营销事迹中提取报答,拥有运营性质以外,其余5种传销行为,例如,参加者经过交归入门费或以认购商品(含效劳,下同)等变相缴纳入门费的方式,获得加入、先容或开展别人参加的资历,并以此获取报答的;先参加者从开展的下线成员所交纳用度中获取收益,且收益数额由其加入的先后次序决议的;组织者的收益重要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变订交纳的费用的;组织者应用后加入者所交付的局部费用领取先参加者的报酬保持运作的;其他经过开展人员、组织收集或以高额报答为钓饵招徕人员从事故相传销活动的。这些传销行为都不运营内容,实践上属于以传销为名的欺骗犯法。

从司法实践的情况来看,按照合法运营罪定罪处罚的还是具有运营内容的传销行为。对于诈骗性质的传销则以诈骗罪或许集资诈骗罪论处。当然,因为没有法律的明文规定,因此这一界限也不明确。因此,司法实践中存在某些定罪混乱的景象,也是在劫难逃的。

(三)实施传销行为,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定处罚

该司法解释在《批复》的最后,还有一句话:“实施上述犯罪,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”应该说,这句话在事先并没有惹起应有的器重。其实,这是一个非常重要的规定。这一规定标明,在实施传销行为的时分,可能冲撞其他罪名,对此应当从一重罪处断。

那么,在实施传销行为的时分,会触犯什么罪名呢?对此,在有关传销的法律规定中,其实曾经有蛛丝马迹。例如,《通知》第1条在论及禁止传销活动的根据时,指出:

“犯警分子利用传销停止邪教、帮会和科学、地痞等活动,严峻背叛精力文化建立的要求,影响我国社会稳固;利用传销接收党政机关干部、现役甲士、全日制在校先生等参加经商,严峻损坏正常的任务和教养次序;利用传销停止价钱讹诈、骗取财帛,推销混充伪劣产品、私运产品,攫取暴利,真人娱乐,偷逃税收,严重侵害消费者的好处,烦扰畸形的经济次序。因此,对传销运营活动必需坚定予以制止。”

在此,《通知》说起传销行为可能触犯的其他罪名,包括诈骗罪、销售伪劣产品罪、走私罪、偷税罪(现已改为逃税罪)等。

传销行为在性质上的庞杂性,也为此后的立法带来一定的争议。在《批复》颁布以后,我国司法实践中对于从事传销活动的行为,一般都以合法运营罪论处。在多数情况下,涉及诈骗罪或许集资诈骗罪。而两者区分的界限,就在于能否存在实践的运营活动。

二、运营型传销抑或诈骗型传销:立法过程的逆转

如前所述,在刑法修正案(七)单独设立组织、领导传销活动罪的罪名之前,根据司法实践的规定,对具有运营内容的传销行为(区别于以传销为名实施的诈骗犯罪)是按照合法运营罪定罪处罚的,由此而解法律根据缺少的一时之需。但这不是久长之计,司法实践要求对传销行为专门设立罪名。

我国学者指出:仅仅以司法解释的形式对传销和变相传销的性质加以规定,将传销行为归入合法运营罪的范畴,很难顺应传销和变相传销的新特点,必须独设合法传销罪,明确设定合法传销的科罚。对传销犯罪停止立法的提议失掉立法机关的回应,并且在刑法修正案(七)中得以实现。

在刑法修正案(七)的制订过程中,对于传销犯罪如何设立罪名,存在争议,并且前后发生了严重的变更。在2008年8月25日刑法修正案(七)草案第1稿第4条中,对于传销犯罪是这样规定的:在刑法第225条后增长一条,作为第225条之一:

“组织、领导实行传销犯罪行为的组织,情节严重的,处三年以下有期徒刑或许拘役,并处罚金;情节特殊严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。犯前款罪又有其他犯罪恶为的,依照数罪并罚的规定处罚。传销犯罪行为依照法令、行政律例的规定断定。”

这一规定是将传销犯罪的组织行为规定为犯罪,因此是一种组织罪。我国刑法中的组织行为,可以分为两种:一种是作为共犯的组织行为,另一种是规定为首犯的组织行为。前者依据刑法总则的规定,以共犯论处,而并没有自力的罪名和法定刑。后者根据刑法分则的规定,以独自犯罪论处。例如我国刑法第120条规定的组织、领导可怕组织罪以中举294条规定的组织、领导黑社会性质组织罪。而刑法修正案(七)草案第1稿对组织、领导传销组织罪的规定,就属于以单独犯罪论处的组织罪。

值得注意的是,该草案还规定:“犯前款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。”这就是说,对于详细实施传销犯罪活动的,还是按照合法运营罪、诈骗罪或许集资诈骗罪定罪处罚。这一规定,显然也是参照刑法第120条和第294条第2款的规定。

如此,则组织、领导传销组织的行为构成一个组织犯罪。如果该传销组织又从事传销活动的,则根据传销的性质又分离定罪:传销而具有运营内容的,以合法运营罪论处;传销而具有诈骗或许集资诈骗性质的,以诈骗罪或许集资诈骗罪论处,并实施数罪并罚。

立法机关在论及这一规定的布景时,指出:

“国务院法制办、公安部、国度工商总局提出,以后以‘拉人头’、收取‘入门费’等方式组织传销的违法犯罪活动,严重扰乱社会次序。影响社会稳定,迫害严重。目前在司法实践中,对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况,分别按照合法运营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪查究刑事责任的。为更有利打击组织传销的犯罪。应当在刑法中对组织、领导实施传销组织的犯罪作出专门规定。经同有关部门研究,建议在刑法中增加组织、领导实施传销行为的组织的犯罪。对实施这类犯罪,又有其他犯罪行为的,实行数罪并罚。”

因此,刑法修正案(七)草案的上述规定是在原有司法解释将传销行为归入合法运营罪规定的基本上,对组织、领导传销组织行为的特别规定。

那么,这里传销组织的传销一词如何理解呢?换言之,这里的传销是指具有运营内容的传销还是指以传销为名的诈骗?对此,刑法修正案(七)草案虽然并不明确,但草案有“传销犯罪行为依照法律、行政法规的规定确定”的专款规定,这里的行政法规包括前述《禁止传销条例》,而《禁止传销条例》明确把诈骗型传销和运营型传销都归入传销的范畴,因此,这是一种较为广泛的传销概念。

刑法修正案(七)草案的上述规定,在法案审议中提出了一些意见,主要认为该罪的规定过于抽象,尤其是对传销行为按照行政法规确定,使该罪的构成要件浮现为空缺状态,不契合罪刑法定准则。

为此,2008年12月25日草案第2稿第4条中,对该罪的规定做了修改:在刑法第224条后增添一条,作为第224条之一:

“组织、领导以倾销商品、供给效劳等运营活动为名,请求参加者以交纳费用或许购置商品、效劳等方式取得加入资格,并依照一定顺序构成层级,直接或许直接以开展人员的数目作为计酬或许返利根据,勾引、勒迫参加者持续开展他人参加,骗取财物,捣乱经济社会次序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或许拘役,并处罚金;情节重大的,处五年以上有期徒刑,并处分金。”

刑法修正案(七)最后定稿也采用了这一规定。从定稿的规定来看,不只对传销活动停止了界定,更为重要的是将组织罪修改为诈骗性质的传销犯罪。并且,该条也从刑法第225条之一变更为刑法第224条之一。而刑法第224条是关于合同诈骗罪的规定,从而将组织、领导传销活动罪的性质确定为诈骗犯罪。

如前所述,根据《禁止传销条例》第7条对传销的罗列式规定,存在拉人头、收取入门费和团队计酬这三种传销方式。但在刑法修正案(七)第4条关于传销的概念中,只规定了拉人头和收取入门费的传销形式,偏偏没有规定具有运营内容的团队计酬的传销形式。

至此,刑法修正案(七)关于传销犯罪的规定,在性质上产生了逆转:从运营型传销转变为诈骗型传销。传销这个概念在我国刑法中的界定也发生了根天性的转变:传销本来是一种运营方式,就此而被我国刑法确定为一种诈骗方式。

三、组织、领导传销活动罪:法教义学的考核

经由刑法修正案(七)的修正,刑法第224条之一规定:

“组织、领导以推销商品、提供效劳等运营活动为名,要求参加者以交纳费用或许购买商品、效劳等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或许直接以开展人员的数量作为计酬或许返利依据,引诱、胁迫参加者继承开展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会次序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或许拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”

在刑法修正案(七)设立组织、领导传销活动罪当前,2013年11月14日最高国民法院、最高人平易近查察院、公安部公布了《对于操持组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干成绩的意见》(以下简称《意见(二)》),对组织、领导传销活动罪的法律适用成绩做了专门规定。对于上述刑法和司法解释的规定,在理解与实用中存在以下须要研讨的成绩:

(一)罪名的斟酌

在刑法修正案(七)经过以后,2009年10月14日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于履行<中华人民共和国刑法>确定罪名的弥补规定(四)》,将刑法修正案(七)第4条规定的刑法第224条之一的罪名确定为组织、领导传销活动罪。

无疑,组织、领导是本罪的重要行为方式,但这一罪名概括并不片面,甚至可以说是以偏概全。因为刑法第224条之一的表述句式是:组织、领导……,骗取财物,扰乱经济社会次序的传销活动。

在这一表述中,骗取财物虽然被包裹在组织、领导传销活动这一句式之中,但它倒是对于本罪具有决定性的用语。在这种情况下,较为合理的罪名应该是传销诈骗罪。因为组织、领导传销活动只是诈骗手段,其行为本身还是诈骗。

我们可以将刑法第224条之一与刑法第224条的规定比拟,第224条是关于合同诈骗罪的规定。在这一规定中,立法机关也罗列了5种合同诈骗行为。但关于罪名的司法解释并没有以这5种行为确定罪名,而是以这5种行为的独特属性——合同诈骗确定罪名。

如果说,5种行难堪以概括,因此不能以此为罪名。那么,我们比拟刑法第194条第2款的规定:“应用捏造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的,依照前款的规定处罚。”

对此,关于罪名的司法解释并没有根据罪行,将罪名概括为使用伪造、变造的金融凭证罪,而是将罪名确定为金融凭证诈骗罪。因为使用伪造、变造的金融凭证行为,本身就是一种诈骗的特殊表现状态。

刑法第224条之一也是如斯,固然条则主体内容是组织、领导传销活动,真人娱乐,但基于该条文对于传销的内容界定,组织、领导这种以拉人头、收取入门费为主要特点的传销活动,实在就是一种诈骗的特别类型。因此,以传销诈骗罪归纳综合本罪的罪名,是最为确实的。

在今朝将刑法第224条之一的罪名确定为组织、领导传销活动罪的情况下,因为在罪名中没有凸起诈骗的性质,容易使人发生曲解。当然,兴许有人会说,传销并不用然是诈骗,因此传销诈骗一语仿佛存在成绩。

但这里的传销诈骗是以传销为名所实施的诈骗,正如合同诈骗罪中的合同诈骗一词,合同与诈骗之间没有必定接洽。这里的合同诈骗,只不是在签署、实行合同过程中所实施的诈骗一语的简称罢了。

(二)罪体的界定

根据刑法第224条之一的规定,组织、领导传销活动罪在客观上表现为组织、领导以拉人头、收取入门费为特征的传销活动,骗取财物的行为。

1.组织、领导

在刑法修正案(七)颁布之前的司法解释中,将传销犯罪的行为表述为从事传销活动。这里的从事,是指实施。因此,对传销犯罪的行为界定得极为广泛。刑法第224条之一则将行为表述为组织、领导,由此标明只要组织者和领导者的行为才构成犯罪,而正常传销活动的参与者则不构成犯罪。

这一对行为的限缩,具有刑事政策的严重包含,表现了减少打击面的政策思维。既然是传销诈骗罪,那么,为什么参与传销活动的人员不构成本罪呢?对于一般的诈骗罪而言,只要参与诈骗活动的,无论是主犯还是从犯,都构成犯罪。

但传销诈骗与之不同,只要这些传销诈骗的组织者和领导者才是诈骗行为的实施者,而普通的参与者具有被引导或许被胁迫的性质。虽然有些人也从传销中合法获利,但从全体上说,这些参与者还是属于被害人。正如在集资诈骗罪中,只要那些集资诈骗的组织者和领导者形成犯罪,而个别的介入集资的人员,则属于被害人。 

2.传销活动

如前所述,在刑法修正案(七)设立组织、领导传销活动罪之前,事先在法律上对于传销的理解是存在凌乱的。主要成绩在于:法律上的传销是指运营型的传销还是指诈骗型的传销?显然,在对传销行为以合法运营罪定罪处罚的法律语境中,这里的传销只能是运营型的传销而非诈骗型的传销,这是无须置疑的。

但在刑法第224条之一的罪行中,立法机关曾经对传销做了界说式的规定。按照该规定,传销包括两种情况:以推销商品、提供效劳等运营活动为名,要求参加者以交纳费用或许购买商品、效劳等方式失掉加入资格,这就是所谓拉人头;按照一定顺序组成层级,直接或许直接以开展人员的数量作为计酬或许返利依据,这就是所谓收取入门费

在这两种传销活动中,都没有运营的内容,也不是真正意义上的传销。而是以传销为名,实践上是一种诈骗行为。

3.骗取财物

骗取财物是组织、领导传销罪的实质特征,对于组织、领导传销活动罪具有重要意义。关于骗取财物的行为,我国粹者指出:“所谓骗取财物,是说因为传销行为属于合法,所以经过传销活动取得的返利、报酬等任何财富,均属于骗取财物。至于传销活动的组织、领导者实践上能否骗取到了财物,不影响本罪的构成。也就是说,组织、领导传销活动不以骗取财物为需要。所以,‘骗取财物’属于本罪无关紧要的概念。” 以上对于骗取财物在组织、领导传销活动罪构成要件中的位置与意义的说法,我是不能苟同的。

(限于篇幅,这段论证删除,请阅读原刊)

此外,张明楷教授则认为,组织、领导传销活动罪的骗取财物是对诈骗型传销组织(或许活动)的描写,亦即,只要当行为人组织、领导的传销活动具有“骗取财物”的性质时,才成立组织、领导传销活动罪。作为显示诈骗型传销组织(或活动)特征的“骗取财物”,不以客观上曾经骗取了他人财物为前提。

这种观念确定采取拉人头、收取入门费的手段组织、领导传销活动行为本身具有诈骗财物的性质,即否认组织、领导传销活动罪的诈诈财物与诈骗之间存在统一性,这是正确的。但这种观念又斟酌到刑法第224条之一所采取的“组织、领导拉人头、收取入门费,骗取财物,扰乱社会经济次序的传销活动”这一表述,认为本罪的行为是组织、领导传销活动,骗取财物并不是独立的行为,只是组织、领导传销活动这一行为的性质。

笔者认为,刑法修正案(七)草案第1稿第4条将本罪的行为表述为“组织、领导实施传销犯罪行为的组织”,这是一种组织罪的立法表白。及至草案第2稿第4条修正为组织、领导传销活动罪的时分,仍旧因循了先前的表述,没有响应地改为“组织、领导传销活动,骗取财物”,而确定为“组织、领导以拉人头、收取入门费作为形式,骗取财物,扰乱社会经济次序的传销活动”的罪行。

在此,骗取财物不是与组织、领导传销活动相并列的行为要素,而是用来界定传销活动的描述用语。只管如此,笔者认为还是要把本罪的构成要件概括为:组织、领导传销活动,骗取财物。

因此,骗取财物并不只仅是组织、领导传销活动行为的性质,而且是本罪独立的客观要素。因为诈骗犯罪在构成要件上具有其特殊性,不只要有原告人的诱骗行为,而且包含了被害人因诈骗而产生意识过错,基于这种认识毛病而交付财物的行为,这才是对诈骗型传销犯罪的构成要件的完全表述。

(三)罪恶的界定

组织、领导传销活动罪的客观罪恶情势是成心,这是没有成绩的。存在争议的成绩在于:组织、领导传销活动罪的客观守法要素如何理解。对此,我国刑法学界存在合法牟利目的说与合法占有目的说之分。合法取利目的说以为,组织、领导传销活动罪的主不雅违法要素是以牟利为目标。合法据有目的说则认为,组织、领导传销活动罪的客观违法因素是以合法占领为目的。

在以上两种观念中,合法牟利说是通说。从我国刑法的规定来看,牟利目的与营利目的并无划分。在大少数罪行中,立法者都采取了以营利为目的的表述,只要一般犯罪称以牟利为目的。无论是以营利为目的还是以牟利为目的,其条件是存在运营行为。

因此,这种把以牟利为目确实定为组织、领导传销活动罪的客观违法要素的观念,与对本罪的传销行为能否具有运营性的理解存在直接的关系性。在刑法修正案(七)设立本罪之前,对于以合法运营罪定罪处罚的传销犯罪,将其客观违法要素肯定为以牟利为目的或许以营利为目的,都是正确的。但在刑法修正案(七)设立的组织、领导传销活动罪中的传销活动是诈骗型传销的情形下,仍旧承袭以牟利为目的的表述,就存在成绩。

笔者认为,组织、领导传销活动罪属于传销诈骗罪,是诈骗罪的特殊法。因此,对于本罪的客观违法要素,应该表述为以合法占无为目的。

(四)罪量的界定

刑法第224条之一对组织、领导传销活动罪并没有规定罪量要素,但并非只要实施了这种传销诈骗行为,就一律构成犯罪。2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(二)》(以下简称《追诉尺度》)第78条规定:

“组织、领导以推销商品、提供效劳等运营活动为名,要求参加者以交纳费用或许购买商品、效劳等方式获得加入资格。并按照一定顺序组成层级,直接或许直接以开展人员的数量作为计酬或许返利依据,引诱、胁迫参加者继续开展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会次序的传销活动,涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的,对组织者、领导者,应予立案追诉。”

根据这一规定,组织、领导传销活动,只要到达传销活动听员在30人以上且层级在3级以上的范围,才干构本钱罪。

(五)团队计酬的定性

团队计酬是传销的一种方式,被称为运营型的传销行为。传销活动的组织者或许领导者经过开展人员,要求传销活动的被开展人员开展其他人员加入,构成高低线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取合法利益的,是团队计酬式传销活动。

关于团队计酬究竟是直销还是传销的成绩,在我法律王法公法律上一直是存在含混的。在刑法修正案(七)颁布之前,无论是在《意见(一)》还是在《禁止传销条例》中,都是将团队计酬归入传销的范围。最高人民法院《批复》则将这种团队计酬的传销行为规定以合法运营罪科罪处罚。但刑法实践上,也有些学者将团队计酬纳入直销的领域,认为这是直销活动中的多层次计酬。

我国学者在论及拉人头和团队计酬的区分时,指出:虽然二者都采用多层次计酬的方式,然而仍有很大不同:

一是从能否缴归入门费上看,多层次计酬的销售人员在获取从业资格时没有被要求交纳高额入门费,而拉人头传销不交纳高额入门费,或许购买与高额入门费等价的“道具商品”是基本得不到入门资格的;

二是从运营对象上看,多层次计酬是以销售产品为导向,商品订价基础合理,并且还有退货保证。而拉人头传销根本没有产品销售,或许只是以价格与价值严重背叛的“道具商品”为幌子,且不许退货,主如果以开展“下线”人数为主要目的;

三是从人员的支出来源上,多层次计酬主要根据从业人员的销售业绩和奖金,而拉人头传销主要取决于开展的“下线”人数几多和新入会成员的高额入门费;

四是从组织存在和维系的前提看,多档次计酬直销公司的生活与开展取决于产物销售业绩和利润。而拉人头骗取传销组织则直接取决于能否有新成员以必定倍率一直加入。

依笔者之见,团队计酬仍然属于传销而非直销。至于拉人头和收取入门费,则根本不是传销,而是以传销为名所实施的诈骗行为。因此,如果把团队计酬从传销中抽离,传销这个概念就不复存在了。更况且,直销是法律所答应的,真人娱乐,而团队计酬式的传销则为法律所禁止。

在刑法修正案(七)设立组织、领导传销活动罪,并将传销界定为拉人头和收取入门费以后,团队计酬的传销形式没有包含在本罪的构成要件之中。对此,我国学者一般都认为,对于这种团队计酬的传销行为仍然应当以合法运营罪论处。例如,张明楷教学指出:“在刑法修正案(七)颁布之后,由于组织、领导原始型传销活动的行为,并不具有刑法第224条之一所要求的‘骗取财物’的要素,不能认定为组织、领导传销活动罪;又由于这种运营行为被法律所禁止,并且严重扰乱了经济次序,仍然应以合法运营罪论处。”应该说,这一观念是可以成立的。

现实上,在刑法修正案(七)设立组织、领导传销活动罪之前,司法实践中对这种运营型的传销行为本来就是按照合法运营罪定罪处罚的。在刑法修正案(七)未对这种运营型的传销行为停止规定的情况下,为惩治这种传销行为,对其按照合法运营罪论处是完整正确的。

但是,2013年11月14日《意见(二)》对团队计酬的传销行为的定性成绩做了以下规定:“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动,不作为犯罪处理。”与此同时还规定:“形式上采取‘团队计酬’方式,但本质上属于‘以开展人员的数量作为计酬或许返利依据的传销活动’,应当依照刑法第241条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”这一规定,将团队计酬的传销行为做了非犯罪化的处理。可以说,这是对传销犯罪的刑事政策的严重调剂。

刑法修改案(七)对组织、领导传销活动罪的立法,原来是要加强对传销活动的惩办。但立法过程的一波三折,司法说明的限缩性规定,刑法对于传销活动的冲击力度不是增强而是弱化了。这是立法者所乐意看到的吗?不得而知。

起源:《政法论坛》2016年第2期,转载自: 法学学术前沿。

限于篇幅,本文略有删减,并去失落了解释,倡议阅读原刊。原刊义务编纂:于贺清。

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